Hat der Arbeitnehmer Einfluss auf Referenzauskünfte?

Referenzauskünfte sind wichtig in Bewerbungsprozessen. Anders als beim Motivationsschreiben, beim Lebenslauf und beim Bewerbungsgespräch hat der Arbeitnehmer nur sehr beschränkten Einfluss auf den Inhalt der Referenzauskunft, da sie durch einen Dritten erbracht wird

a. Allgemeines

Bei Referenzauskünften erteilt ein ehemaliger Arbeitgeber Auskünfte an einen potentiell neuen Arbeitgeber, wenn dieser Rückfragen hat. Die Referenzauskunft stellt in gewissem Sinne ein mündliches Arbeitszeugnis dar. Beim Einholen und Erteilen von Referenzauskünften handelt es sich um Datenbearbeitungen, daher kommen Art. 328b OR sowie das Datenschutzgesetz zur Anwendung. Daraus folgt, dass Referenzauskünfte nur mit (ausdrücklicher) Zustimmung des Arbeitnehmers eingeholt und erteilt werden dürfen.

b. Zustimmung zur Referenzauskunft

Die Erteilung einer Referenzauskunft bedarf also der ausdrücklichen Zustimmung des Arbeitnehmers. Die Bezeichnung eines ehemaligen Arbeitgebers in den Bewerbungsunterlagen z.B. unter dem Titel «Referenzen» ist als solche Zustimmung zu einer Referenzauskunft zu werten, nicht aber, wenn der ehemalige Arbeitgeber im Lebenslauf lediglich im Rahmen früherer beruflicher Tätigkeiten aufgelistet wird. Ebenfalls keine Zustimmung zu Referenzauskünften stellt das Beilegen von Zeugnissen im Bewerbungsdossier dar.

Gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre dürfen Einzelauskünfte, die keine besonders schützenswerten Personendaten betreffen und sich nicht zu einem Persönlichkeitsprofil verdichten, ohne Zustimmung des Arbeitnehmers erteilt werden. Aber auch solche Einzelauskünfte sind unzulässig, wenn der Arbeitnehmer ein diesbezügliches Verbot ausgesprochen hat.

In der Regel wird der Arbeitnehmer bereits mit den Bewerbungsunterlagen oder auf ausdrückliche Nachfrage des potentiellen neuen Arbeitgebers Referenzen angeben. Des Öfteren wird dann jedoch der ehemalige Arbeitgeber zwecks Erlaubnis der Referenzerteilung nicht mehr kontaktiert. Der ehemalige Arbeitgeber hat diesfalls vorab entweder den Arbeitnehmer anzufragen, ob er überhaupt eine Referenzauskunft erteilen darf oder er muss sich vom potentiellen neuen Arbeitgeber eine entsprechende Erklärung des Arbeitnehmers (z.B. Referenzliste) vorlegen lassen. Dabei darf der ehemalige Arbeitgeber nicht auf die blosse mündliche Zusage des potentiellen neuen Arbeitgebers vertrauen.

c. Einhalten der Zeugnisgrundsätze bei Referenzauskunft

Wenn es zu einer Referenzauskunft kommt, müssen die mündlichen Auskünfte den Zeugnisgrundsätzen (Klarheit, Wahrheit, Wohlwollen, Vollständigkeit, individuelle Beurteilung) entsprechen. Im Vordergrund dürfte stehen, dass die Auskünfte wahr sein sollen und das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unnötig hindern. Es besteht aber kein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Empfehlung. Die Referenzauskunft darf ein Arbeitszeugnis konkretisieren oder ergänzen, soweit die Zeugnisgrundsätze beachtet werden. Die Auskunft darf aber einem ausgestellten Arbeitszeugnis nicht widersprechen!

d. Rechtsfolgen bei Verletzungen durch den ehemaligen Arbeitgeber

Denkbar sind insbesondere folgende Fälle: (1.) Der ehemalige Arbeitgeber erteilt eine Referenzauskunft, obwohl er nicht dazu berechtigt ist, oder (2.) er verweigert eine erwünschte Referenzauskunft oder (3.) die erwünschte und erteilte Referenzauskunft verletzt die Zeugnisgrundsätze bzw. widerspricht dem Arbeitszeugnis.

Wenn dem Arbeitnehmer infolge einer inkorrekten oder verweigerten Referenzauskunft eine Arbeitsstelle entgeht, wird der ehemalige Arbeitgeber schadenersatzpflichtig aus Vertragsverletzung. Auch wenn der Arbeitsvertrag zum ehemaligen Arbeitgeber nicht mehr besteht, so bestehen aus dem früheren Arbeitsvertrag Pflichten, die über das Ende hinaus Wirkung entfalten. Der Schadenersatz kann dabei im entgangenen Lohn bzw. in einer allfälligen Differenz zwischen den Arbeitslosentaggeldern und dem entgangenen oder früheren Lohn bestehen.

Sofern die Referenzauskunft persönlichkeitsverletzend ist, kann die Verletzung auch zu einem Genugtuungsanspruch führen, wobei solche Genugtuungsansprüche in der Schweiz i.d.R. im drei- oder tiefen vierstelligen Bereich sein dürften.

Denkbar ist auch eine strafrechtliche Verfolgung nach Art. 179^novies StGB (Strafgesetzbuch; unbefugtes Beschaffen von Personendaten) oder nach Art. 34 DSG (Datenschutzgesetz).

Unter bestimmten Umständen ist auch ein gerichtliches Verbot einer drohenden Referenzauskunft möglich.

e. Rechtsfolgen bei Verletzungen durch den potentiell neuen Arbeitgeber

Hier ist insbesondere denkbar, dass der potentiell neue Arbeitgeber ohne Einverständnis des Arbeitnehmers bei ehemaligen Arbeitgebern Referenzauskünfte einholt.

In dieser Konstellation dürfte i.d.R. vor allem eine strafrechtliche Verfolgung nach Art. 179^novies StGB (Strafgesetzbuch; unbefugtes Beschaffen von Personendaten) oder nach Art. 34 DSG (Datenschutzgesetz) denkbar sein.

Die Geltendmachung eines Schadenersatzes gegenüber dem potentiellen neuen Arbeitgeber ist nicht per se ausgeschlossen, ein solcher Anspruch wird jedoch wenig Aussichten auf Erfolg haben, da der Beweis des Schadens nicht gelingen dürfte.

f. Fazit

Der Arbeitnehmer hat erheblichen Einfluss auf das Erteilen einer Referenzauskunft, da es seine ausdrückliche Zustimmung dazu braucht.

Referenzauskünfte dürften i.d.R. unbedenklich sein, wenn man mit dem ehemaligen Arbeitgeber ein gutes Verhältnis hatte und auch der Abgang geordnet ablief. Denkbar ist auch, dass man eine bestimmte Person als Referenzperson angibt, mit der man ein gutes Verhältnis hatte und die mit grosser Wahrscheinlichkeit eine gute Referenzauskunft erteilen wird.

Falls dem Arbeitnehmer aufgrund der Umstände von vornherein klar ist, dass eine Referenzauskunft eher nicht gut ausfallen wird, macht ein ausdrückliches Verbot Sinn. Denkbar wäre stattdessen, den ehemaligen Arbeitgeber vorsorglich darauf aufmerksam zu machen, dass sich allfällige Referenzauskünfte an ein bestehendes Arbeitszeugnis zu halten haben sowie auf Schadenersatz- und Genugtuungsfolgen, für den Fall, dass eine allfällige Referenzauskunft dem zuwiderlaufen.

Aus den vorgenannten Gründen ist es essentiell, bereits auf die Anpassung des Arbeitszeugnisses Einfluss zu nehmen, sofern man mit der Beurteilung darin nicht einverstanden ist.

Falls eine Referenzauskunft nicht den Erwartungen entsprechend ausfällt, stehen zwar die vorgenannten rechtlichen Möglichkeiten zur Verfügung. So hat der Arbeitnehmer aus den vertraglichen Rechten und Pflichten sowie aus dem Datenschutzgesetz Informationsansprüche gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber sowie gegenüber dem potentiellen zukünftigen Arbeitgeber, wobei unklar ist, ob diese Informationen das Gewünschte bestätigen. Der Beweis, um entsprechende Schadenersatzansprüche geltend zu machen, dürfte also schwer sein. Daher liegt der Nutzen der rechtlichen Optionen hauptsächlich in deren abschreckenden Wirkung. Zu beachten im Ganzen bleibt schliesslich, dass man eine potentielle Stelle wohl nicht erhalten wird, wenn man keine Referenz angeben kann oder eine schlechte Referenz erteilt wird. Daran ändert sich auch nichts, wenn man (gerichtlich) gegen den ehemaligen Arbeitgeber oder gegen den potentiell zukünftigen Arbeitgeber vorgeht. Ein Vorgehen gegen den ehemaligen Arbeitgeber wäre allenfalls im Hinblick auf weitere zukünftige Referenzauskünfte wegen der abschreckenden Wirkung in Betracht zu ziehen.

Aufgrund des Gesagten ist bei der Angabe von Referenzen darauf zu achten, dass man eine wohlgesinnte Person angibt oder im Zweifelsfall die Referenzauskunft verbietet.

Luzern, 9. Juni 2020

Simeon Beeler